前面的一点题外话:我比较喜欢的欧阳修曾经在汴梁做过官,但现在已经遍寻不见了。而北京与开封,距离也绝对不能算近的,可是,这次老鹤又一次来了:科技的发达使得空间概念绝对不如时间的概念对人有震慑力了。学术上的化内化外现在看来真就不具任何实质性的意义了,尽管其象征意义对我们每个学人来说仍然很重要。老鹤再次来临,就在这一个骄阳尚未似火的夏日里。
报告的主题是“司法礼仪与理念”。这似乎是个老话题了,记得翻阅法思原来的帖子看到关于法袍法槌的讨论,似乎就提到了司法的仪式。可惜当时尚未迈入法学院的门槛,还苦苦为十二年寒窗努力画一个句号,直到近些日子才略微的了解个中的奥妙。而据悉本世纪初的那场法庭仪式的改革,也与先生有着莫大的关系。这次再次提及,应该信手拈来。先生从学士服讲起,举出英国宪政中礼仪性的奢华与文官制度的简朴,又提到了美国联邦最高法院大法官们的种种趣闻,以说明在这些法域中,有着种种司法礼仪的存在及其这些礼仪对这些法律文化的影响。然后,他又举出了Weber关于政权的三个合法性基础:传统型、Chrisma型、法理型(注:Chrisma国内学人翻译不一,故这里直接引用)。传统型,先生以日本天皇万世一系为例,证明这种将政权与超自然力量绑定的合法性基础对于政治稳定的作用。在Chrisma型中,自然的提到了我们伟大的毛主席,毛主席即使不是神,也定超于常人,那种非凡的气质,至少百年来看是未曾有的。而法理型的特色就是除魅。除魅就意味着把一切非理性的因素排除在合法性的论证范围之外。而当今世界与中国,也无不是向法理型的合法性基础转变,只不过进度快慢不同罢了。但先生却发现了其间的一个重大的问题,即在司法上,由于没有超验(或如陈景良院长所说“超验思维”)存在,在证人作证的问题上就出现了很大的弊病,即现有的制度很难保障证人不去做伪证。于是先生从此入手,论证司法仪式对于司法的重要意义。首先他认为司法仪式强化了司法的权威与尊容,使得司法更具说服力,其次,他认为仪式与程序正义密切相关,最后,司法仪式也可以理顺法律职业的内部关系,如法官与检察官、法官与律师等等。而现今我们存在对司法仪式阻碍的因素则既有传统的因素,又有司法从业低标准的因素,同时还包括司法的行为模式(如马锡五审判方法)。于是,救赎之道,即在礼仪。
报告完毕,学生发问。由于在后排,我只能以纸条方式提问,幸好传递到了前面。纸条内容如下:“老鹤你好:中国人的超验在哪儿?唐逸”先生以自谦之语回答了问题,或许是因为这种简单的方式没有体现出语境与关联性,我总感觉,先生仅是在论述中国人的超验。于是,这里聊发少年之狂,试与先生商榷一二。若有不当,这里请个罪先。
司法的权威需要树立,这即使不是也应该成为现今中国学人的共识。略览西欧法制史,法律传统的形成,无不是从管辖权的争夺开始的,甚至于Berman认为正是管辖权才产生了主权。而先生在一篇访谈中也提到,在上世纪80年代末期,逐渐意识到唯有改革司法制度才能完成中国宪政(大意如此,具体记不清了)。而司法权威如何确立则成了目前最大的问题。司法改革一词本身对于信奉集权主义政治体制的中国来说是一个极大的冲击,所以,司法改革即使有了共识,也会在政治压力下举步维艰。这样,对于司法的实质性变革,一来有所谓文化传统或人心的问题(这在笔者看来确不是什么决定性的问题),二来就是政治阻力的问题了。别说实质性变革,就连有些许唯名论意义的“人民”之争,就使得当国者大为不满。那么我们的司法改革如何进行,权威如何确立呢?
先生说,通过司法礼仪的强化,进而强化司法权威与司法尊容。的确,这里还得再次提一下原来说过的“存在、理性、人心”三要素。如果一国的民众对于司法过程奉若神灵的话,那么即使是最强大的当国者也不敢轻易的对司法指手画脚,而像Coke法官对抗英王、威廉一世服从法律判决这些个案则很容易的就在这一国普遍化了。于是,这里存在的问题就成了,如何让民众去信仰司法?
西欧的法律传统建立后,传统的神明裁判、共誓涤罪等证据审查方法逐渐的被陪审团和证据规则所取代,使得司法过程也逐渐的从超自然的非理性变成了人世的非理性(这里指陪审团,至于为何称其非理性,见拙文《理性从起源证成》)以及其后的理性。但不可否认的是,其间各种仪式性或宗教性的东西仍然保存到了现在,比如假发、手按圣经宣誓等等。《易经》有言:“形而上者之谓道。”这些与司法的实践理性功能并无直接关联的东西,我们就只能探究他们的形上意义了,或者就直接称其为超验。我们来考察西方几个主要的法律体系,这些超验性的因素始终存在于司法的过程,特别是在英美法系。而是什么原因造成了司法过程的超验性因素的存在呢?个人觉得,超自然非理性的证据审查方式在法律文化中的残余并不能说明一切,而在我们的历史中,也会有许多神明裁判的个案,而我们并没有让这些残余在我们中华文化的司法过程之中,即使有仪式,也只是像民众宣示皇家和官府的权威,以渲染恐怖气氛,进而以刑去刑。我们的周朝不就发展出了五听断狱的较为理性的方法了吗?所以,欧美这种超验性因素的存在是与其基督教的信仰有很大关系的。如手按《圣经》宣誓,有哪个基督徒敢潇洒自如的欺骗上帝呢?司法过程的神圣化,这与其文化中本来就存在的神圣因素是大有关系的。记得《法律与革命》中有这样一个个案,即Gregory VII改革的时候,其与Henry IV发生了争执,进而宣布废黜后者。Henry当时可谓重兵在握,但他还是到罗马城在雪地赤脚求赎,以求恢复身份。这在中国历史中简直不可理解,但在西方是正常的,因为,即使Henry求赎并非真心忏悔,他也必须获得教皇的正当性承认,否则他就会授人以柄来反对他的政权,因为缺乏了合法性基础。这个个案中,我们可以看到,基督教在西方文化中的影响是多么的大。因为有了上帝这个超验的本体和终极的理由,那么,司法过程借用上帝的名义来证成其正当性与渲染其神圣性,自然正常不过。信仰上帝,而上帝又是司法过程的正当理由,那么司法又如何不权威,又如何不尊容呢?
但问题回到了我的纸条“中国人的超验在哪儿?”。(陈院长认为应该改为“超验思维”,但个人还是觉得用超验或超验因素比较好,因为是结合了司法的语境。)自古,我们有“子不语怪力乱神”,而我们一直也没有一个统治性的组织宗教。而至于儒家能否称为儒教,这里尚有待商榷,但即使可以称其为儒教,也决不能将其与基督教在西方文化中的功用等同。柏拉图关注的是“xx是什么?”,基督教关注的是原罪、救赎、末日审判,这些在中国古代文人看来简直就是莫名其妙,即使魏晋玄学清谈误国的那一群人,也只是把眼光放在了对现象的哲学反思之上,而非超越经验达到一种终极的位置。佛教,也逐渐的被改造,先生也提到禅宗的产生,使得佛教注重顿悟,而非仪式。儒家讲求的是“仁”,尽管夫子始终不肯给出定义,但我们可以看到,仁在许多方面是伦理的,道德的,讲究个人内在修养的。后来儒家被改造,成为主流意识形态,关注的无非也是净口、修身、齐家、治国、平天下,一种综合了伦理与政治的色彩始终是儒家的主色调。而文人们的困苦也主要不是什么人生终极意义,而主要是出世入世的抉择,而苏轼“盖将自其变者而观之,而天地曾不能一瞬;自其不变者而观之,则物于我皆无尽也”的感叹,也不过是对世间沧桑的感慨,而上升不到宗教的意味。今天的提问也提到了无神论,中国哲学的实践理性的特色使得人们根本就不会关注超验,而无神论也很自然的得到了经受马列主义洗礼的中国人的赞同。尽管上个世纪末有邪教甚嚣尘上,但信众也大多是因为病苦而致而非纯粹信仰。那么在一个根本就不信仰什么超验主体的中国,司法又怎样找到其依托来获致其神圣性?中国人的超验在哪儿?
另外,值得一提的是,先生说司法仪式的强化使得司法更具有说服力。那么司法的功能为何?的确,纠纷得到单纯的形式解决远不如使得双方心服口服,法官宋水鱼的事例就证明了这一点。但这似乎存在着一个临界点,当跨越了这一临界点,我们会得到什么?剧场国家!于是,当剧场国家被误用,人民经受的不仅仅是暴力的强制,而更可怕的是精神的规控。先生也曾在上次讲学中提到死刑培养了人们嗜血的恶性,这种恶性是如何培养的?菜市口,喀嚓喀嚓。然后一群人叫好的叫好,吃馒头的吃馒头。在一个真理、神圣性极其容易被误用为排他性借口的国家里,剧场国家的危害远比司法无权威要大的多!
总之,司法改革,路艰且长。在我们尚无能力去做实质性变革的时候,一些形式的唯名的变革绝对是必要的。但问题在于,我们是否要走的更远?即使要走的更远,我们如何能走的更远?这里似乎和我往常提倡的普遍性的观点不甚相符,但个人觉得,如果涉及到了名目则就颇含文化意味了,那么如果再说文化的普遍性,就不太合适了。但一些实质性的变革,或唐德刚说的“抽象存在”,个人认为还是而且必须是普遍的。先生具体法治的思路,是中国法治的一个很重要的指南,是“抽象存在”,而如何具体,具体到何处,可能就是一些“具体形态”的问题,就是可商榷的了。这里仅就司法礼仪这一“具体形态”与先生探讨。
后记:本来今天夜里要为同学赶制学期论文,但听完报告后,一种久违的写作激情又重新燃起,于是匆匆写就。先生05年来了三次,一次比一次显得苍老,可见先生为中国法治之艰辛努力。陈院长也打趣的说,先生身上已经含有了许多超验的因素。而贺卫方这个名字已经不仅仅是辨别老鹤与老陈的一个判准,而是具有了一种关于法治、关于信念的标志性意义的词汇。再次致敬!

