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当理性告诉我存在发生了不可饶恕的错误的时候,即使他是多么合理,即使会有血雨腥风,我们也不能停止批判的脚步。当然,于此之上必然要有一个正确的理性,如何探究?或许是一个很难回答的问题,但从反面来讲是可以的:拒绝歧视思辩的伪经验主义。或许理性能够拯救人心,或许也能找到问题的答案。一切都在探索,此之为小博客之目的。

如果有所指教请与在下联系,在下洗耳恭听。
Email:greatzhuzhihao@sohu.com&QQ:156097290

新网址:http://www.tang-e.cn
PS:本人所用“唐逸”之名并非真实姓名,乃上网行文所用笔名而已。与社科院宗教所唐逸先生并无任何关系!如若转载,不必通知作者,但请注明出处,谢谢!
唐逸 @ 2005-06-16 01:58

前面的一点题外话:我比较喜欢的欧阳修曾经在汴梁做过官,但现在已经遍寻不见了。而北京与开封,距离也绝对不能算近的,可是,这次老鹤又一次来了:科技的发达使得空间概念绝对不如时间的概念对人有震慑力了。学术上的化内化外现在看来真就不具任何实质性的意义了,尽管其象征意义对我们每个学人来说仍然很重要。老鹤再次来临,就在这一个骄阳尚未似火的夏日里。

报告的主题是“司法礼仪与理念”。这似乎是个老话题了,记得翻阅法思原来的帖子看到关于法袍法槌的讨论,似乎就提到了司法的仪式。可惜当时尚未迈入法学院的门槛,还苦苦为十二年寒窗努力画一个句号,直到近些日子才略微的了解个中的奥妙。而据悉本世纪初的那场法庭仪式的改革,也与先生有着莫大的关系。这次再次提及,应该信手拈来。先生从学士服讲起,举出英国宪政中礼仪性的奢华与文官制度的简朴,又提到了美国联邦最高法院大法官们的种种趣闻,以说明在这些法域中,有着种种司法礼仪的存在及其这些礼仪对这些法律文化的影响。然后,他又举出了Weber关于政权的三个合法性基础:传统型、Chrisma型、法理型(注:Chrisma国内学人翻译不一,故这里直接引用)。传统型,先生以日本天皇万世一系为例,证明这种将政权与超自然力量绑定的合法性基础对于政治稳定的作用。在Chrisma型中,自然的提到了我们伟大的毛主席,毛主席即使不是神,也定超于常人,那种非凡的气质,至少百年来看是未曾有的。而法理型的特色就是除魅。除魅就意味着把一切非理性的因素排除在合法性的论证范围之外。而当今世界与中国,也无不是向法理型的合法性基础转变,只不过进度快慢不同罢了。但先生却发现了其间的一个重大的问题,即在司法上,由于没有超验(或如陈景良院长所说“超验思维”)存在,在证人作证的问题上就出现了很大的弊病,即现有的制度很难保障证人不去做伪证。于是先生从此入手,论证司法仪式对于司法的重要意义。首先他认为司法仪式强化了司法的权威与尊容,使得司法更具说服力,其次,他认为仪式与程序正义密切相关,最后,司法仪式也可以理顺法律职业的内部关系,如法官与检察官、法官与律师等等。而现今我们存在对司法仪式阻碍的因素则既有传统的因素,又有司法从业低标准的因素,同时还包括司法的行为模式(如马锡五审判方法)。于是,救赎之道,即在礼仪。
报告完毕,学生发问。由于在后排,我只能以纸条方式提问,幸好传递到了前面。纸条内容如下:“老鹤你好:中国人的超验在哪儿?唐逸”先生以自谦之语回答了问题,或许是因为这种简单的方式没有体现出语境与关联性,我总感觉,先生仅是在论述中国人的超验。于是,这里聊发少年之狂,试与先生商榷一二。若有不当,这里请个罪先。

司法的权威需要树立,这即使不是也应该成为现今中国学人的共识。略览西欧法制史,法律传统的形成,无不是从管辖权的争夺开始的,甚至于Berman认为正是管辖权才产生了主权。而先生在一篇访谈中也提到,在上世纪80年代末期,逐渐意识到唯有改革司法制度才能完成中国宪政(大意如此,具体记不清了)。而司法权威如何确立则成了目前最大的问题。司法改革一词本身对于信奉集权主义政治体制的中国来说是一个极大的冲击,所以,司法改革即使有了共识,也会在政治压力下举步维艰。这样,对于司法的实质性变革,一来有所谓文化传统或人心的问题(这在笔者看来确不是什么决定性的问题),二来就是政治阻力的问题了。别说实质性变革,就连有些许唯名论意义的“人民”之争,就使得当国者大为不满。那么我们的司法改革如何进行,权威如何确立呢?
先生说,通过司法礼仪的强化,进而强化司法权威与司法尊容。的确,这里还得再次提一下原来说过的“存在、理性、人心”三要素。如果一国的民众对于司法过程奉若神灵的话,那么即使是最强大的当国者也不敢轻易的对司法指手画脚,而像Coke法官对抗英王、威廉一世服从法律判决这些个案则很容易的就在这一国普遍化了。于是,这里存在的问题就成了,如何让民众去信仰司法?
西欧的法律传统建立后,传统的神明裁判、共誓涤罪等证据审查方法逐渐的被陪审团和证据规则所取代,使得司法过程也逐渐的从超自然的非理性变成了人世的非理性(这里指陪审团,至于为何称其非理性,见拙文《理性从起源证成》)以及其后的理性。但不可否认的是,其间各种仪式性或宗教性的东西仍然保存到了现在,比如假发、手按圣经宣誓等等。《易经》有言:“形而上者之谓道。”这些与司法的实践理性功能并无直接关联的东西,我们就只能探究他们的形上意义了,或者就直接称其为超验。我们来考察西方几个主要的法律体系,这些超验性的因素始终存在于司法的过程,特别是在英美法系。而是什么原因造成了司法过程的超验性因素的存在呢?个人觉得,超自然非理性的证据审查方式在法律文化中的残余并不能说明一切,而在我们的历史中,也会有许多神明裁判的个案,而我们并没有让这些残余在我们中华文化的司法过程之中,即使有仪式,也只是像民众宣示皇家和官府的权威,以渲染恐怖气氛,进而以刑去刑。我们的周朝不就发展出了五听断狱的较为理性的方法了吗?所以,欧美这种超验性因素的存在是与其基督教的信仰有很大关系的。如手按《圣经》宣誓,有哪个基督徒敢潇洒自如的欺骗上帝呢?司法过程的神圣化,这与其文化中本来就存在的神圣因素是大有关系的。记得《法律与革命》中有这样一个个案,即Gregory VII改革的时候,其与Henry IV发生了争执,进而宣布废黜后者。Henry当时可谓重兵在握,但他还是到罗马城在雪地赤脚求赎,以求恢复身份。这在中国历史中简直不可理解,但在西方是正常的,因为,即使Henry求赎并非真心忏悔,他也必须获得教皇的正当性承认,否则他就会授人以柄来反对他的政权,因为缺乏了合法性基础。这个个案中,我们可以看到,基督教在西方文化中的影响是多么的大。因为有了上帝这个超验的本体和终极的理由,那么,司法过程借用上帝的名义来证成其正当性与渲染其神圣性,自然正常不过。信仰上帝,而上帝又是司法过程的正当理由,那么司法又如何不权威,又如何不尊容呢?
但问题回到了我的纸条“中国人的超验在哪儿?”。(陈院长认为应该改为“超验思维”,但个人还是觉得用超验或超验因素比较好,因为是结合了司法的语境。)自古,我们有“子不语怪力乱神”,而我们一直也没有一个统治性的组织宗教。而至于儒家能否称为儒教,这里尚有待商榷,但即使可以称其为儒教,也决不能将其与基督教在西方文化中的功用等同。柏拉图关注的是“xx是什么?”,基督教关注的是原罪、救赎、末日审判,这些在中国古代文人看来简直就是莫名其妙,即使魏晋玄学清谈误国的那一群人,也只是把眼光放在了对现象的哲学反思之上,而非超越经验达到一种终极的位置。佛教,也逐渐的被改造,先生也提到禅宗的产生,使得佛教注重顿悟,而非仪式。儒家讲求的是“仁”,尽管夫子始终不肯给出定义,但我们可以看到,仁在许多方面是伦理的,道德的,讲究个人内在修养的。后来儒家被改造,成为主流意识形态,关注的无非也是净口、修身、齐家、治国、平天下,一种综合了伦理与政治的色彩始终是儒家的主色调。而文人们的困苦也主要不是什么人生终极意义,而主要是出世入世的抉择,而苏轼“盖将自其变者而观之,而天地曾不能一瞬;自其不变者而观之,则物于我皆无尽也”的感叹,也不过是对世间沧桑的感慨,而上升不到宗教的意味。今天的提问也提到了无神论,中国哲学的实践理性的特色使得人们根本就不会关注超验,而无神论也很自然的得到了经受马列主义洗礼的中国人的赞同。尽管上个世纪末有邪教甚嚣尘上,但信众也大多是因为病苦而致而非纯粹信仰。那么在一个根本就不信仰什么超验主体的中国,司法又怎样找到其依托来获致其神圣性?中国人的超验在哪儿?
另外,值得一提的是,先生说司法仪式的强化使得司法更具有说服力。那么司法的功能为何?的确,纠纷得到单纯的形式解决远不如使得双方心服口服,法官宋水鱼的事例就证明了这一点。但这似乎存在着一个临界点,当跨越了这一临界点,我们会得到什么?剧场国家!于是,当剧场国家被误用,人民经受的不仅仅是暴力的强制,而更可怕的是精神的规控。先生也曾在上次讲学中提到死刑培养了人们嗜血的恶性,这种恶性是如何培养的?菜市口,喀嚓喀嚓。然后一群人叫好的叫好,吃馒头的吃馒头。在一个真理、神圣性极其容易被误用为排他性借口的国家里,剧场国家的危害远比司法无权威要大的多!
总之,司法改革,路艰且长。在我们尚无能力去做实质性变革的时候,一些形式的唯名的变革绝对是必要的。但问题在于,我们是否要走的更远?即使要走的更远,我们如何能走的更远?这里似乎和我往常提倡的普遍性的观点不甚相符,但个人觉得,如果涉及到了名目则就颇含文化意味了,那么如果再说文化的普遍性,就不太合适了。但一些实质性的变革,或唐德刚说的“抽象存在”,个人认为还是而且必须是普遍的。先生具体法治的思路,是中国法治的一个很重要的指南,是“抽象存在”,而如何具体,具体到何处,可能就是一些“具体形态”的问题,就是可商榷的了。这里仅就司法礼仪这一“具体形态”与先生探讨。

后记:本来今天夜里要为同学赶制学期论文,但听完报告后,一种久违的写作激情又重新燃起,于是匆匆写就。先生05年来了三次,一次比一次显得苍老,可见先生为中国法治之艰辛努力。陈院长也打趣的说,先生身上已经含有了许多超验的因素。而贺卫方这个名字已经不仅仅是辨别老鹤与老陈的一个判准,而是具有了一种关于法治、关于信念的标志性意义的词汇。再次致敬!


 
唐逸 @ 2005-06-13 23:35

6.13,晴,热。

回到家,发现父母已经帮我换上了凉席。由于久病未愈,一直打算换,不过,今天确实是热的可以了。本来下午的课老师说有可能说考试的事情。于是,上座率达到了这门课开设以来的最高。结果,学生们都来了,而老师却没来。多方联系未果,最终人去楼空,难得的一次对老师的尊敬,就这样被她自己完结。正好下午可以自己看书了。头发越来越长,后面的头发足以扎起来了,而我在家里都用皮筋绑着,不过在学校不敢,毕竟不想那么招眼。感觉头发下的脖子好像出痱子了,很是难受,于是就有理发的念头。不过这个念头一次又一次的被种种念头打消,比如“发肤受之父母不可弃也”、“头发是人个性的象征”、“剪头发往往都是象征性的,比如纪念某个事件的完成,或者单纯因为失恋或考砸”。去吃饭,与老板和伙计都相熟了,临走的时候,伙计说“刘欢再见”,就又一次提醒我,头发很长。而当我再次意识到我的头发很长的时候,脖子上帝痱子就又开始发痛了,而且确实很热。终于,发狠,走进了理发店。洗完头,理发师MM问我怎么剪,我说,考虑考虑。当她把家伙都备置好了,问我考虑好了没有,我忽然说剪短。她居然问了句有什么不顺利的事情吗?我说,没有,只是太热。她说热可以扎起来的,我说,不想太嚣张。她又说留了很长时间了吧,我说,一年。她说剪了真的是太可惜了,你的发质这么好,而且留长发也挺酷的。我没有再说话了。于是,她就一直劝我别剪短,我最终决定,仅仅修剪,打薄,不剪短。剪发时候,她问我学什么的,我说法律。她很是惊讶,我很是费解她的惊讶。她说学法律的一般都很传统,不会留这么长的头发。我说,清朝人更传统,不比这长。其间,她以一个圈外人的身份,表达了对受教育的向往。我也以一个圈外人的身份,表达了对自食其力的崇敬。最后,我说,头发早晚得剪,就在离开学校的那一天。留头发就是“浪”,等攒了两年头发,可以彻彻底底的“浪”了,但也该剪了。觉得,这句话是我最近说的比较经典的话。剪完了,除了地上的头发之外,根本就看不出来这是花3元钱剪过的。不过,还是凉快了点。向同学炫耀,同学讥讽说浪费钱财。

读Pound《法理学》第五六七八章。具体东西过多,就不再一一赘述,只就几个问题,发表一下自己的看法。这里对决定论、规律论做一些思考。Pound在《法理学》中提到许多规律论和决定论的学派。如对法律史做经济解释的学派,新现实主义中的经济决定论,逻辑实证现实主义,机械社会学法理学等等。尽管各派其间差异还是依稀可见,但他们的共性都在于将法律看作是由某种实证的规律性的科学的唯一的本质所决定的。当然,与之类似的还有科学主义、还原主义的实证主义法学,而且不可否认的是,在20世纪社会学法理学产生之前,自然法论、历史法学、哲理法学这些都难免或多或少的的带有本质决定的因素,因为他们都带来了一种法理学悲观主义,即认为人只是发现真正的法律,而非去刻意创造他们,于是人们在法律进程中无能为力。我们不仅要发问,什么决定了法律?或者法律的本质是什么?当我们把视线放在以马克思主义法学为代表的经济决定论的时候,我们看到的法律是被经济基础所决定的上层建筑上的一片瓦,而当我们把视线放在逻辑实证主义或自然法论(希腊意义上的)的时候,我们看到的法律是某种与牛顿三大定律一样具有恒久不变的规律或性质。那么究竟什么是法律的本身?这个柏拉图式的发问,其实造成了许多困境。首先,法律能否拥有像日出日落一样的本质?其次,即使拥有某种本质,作为生活于规律之中的人们是否能够去了解这个规律?因为人本身就构成了这个规律,法律调整的本来就是主体间性。最后,法律本质难道真的可以还原成为一个语句,而被公式化的进行表达吗?法律绝对不能简单化约成为一个不可变更的规律,因为,不管如何,他是随着人类主体的需要而产生的,而不是固有的。把法与法律两相分离,而认为法是一种自然规律和社会规律,法律必然要符合法,这本身就是一种决定论的看法,也即,用决定论来论证决定论的正当性。所以,这种方法不仅不现实,也是无法证成合理性的。同时,将法与法律武断两分,就造成了一种人为的应然与实然的张力,而忽视了理性的法和法的理想要素之间的分别。法律从起源来看就是为了对社会进行控制与解决纠纷,本不具什么应然的价值。而随着其自身的发展,正义、权利等等逐渐的显现出来,他们只是作为在法律发展的过程中出现的手段性价值,那么价值又怎么能够去决定什么呢?而经济基础来决定上层建筑的法律,也同样无法解释,为何在相同的经济基础会出现不同的法律,而在不同的经济基础会出现相同的法律。而且为何要经济决定?或许利益的纷争使得胜者获得了霸权,从而在法律上有所体现。这也可以作为一个解释,但绝对不能作为唯一的解释。在前资本主义的时代,政治与经济权力往往并非是同构的,而大多数是异构的,那么作为当政者的法律如何去被非当政者的经济基础去决定呢?经济基础只是一个法律发展的力量,而不能看作是本质。同样,把法律看作是如科学规律般,依靠公式、数据来得出应有之法,则更是滑稽。人的需求本就不是一个可以量化的东西,那么人们的需求就更在一个流动的范围之中了。解决人们需求冲突的法律,如何能够精确到可以直接调取数据来化解纠纷呢?经上述分析,我们可以获知,决定论、规律论、还原主义、科学主义,他们都忽视了人这一因素在法律中所占有的重要地位。果如上述各派观点所言,那么,法律是否可以脱离人而存在呢?没有了人的法律还是法律吗?即使是对我们还有什么意义呢?

由于哮喘,不得已吃起了激素和氨茶碱。但这两种要实在是要命,吃完后,心跳加速,一次测试,竟达120次/分。而且,四肢无力,身上似乎也有浮肿。于是,在好一点之后就停了,但似乎停不得,昨日似又有加重之意,今又复吃,至此时尚有好转。人生岂非如吃此药?


 
唐逸 @ 2005-06-09 01:41

学校里有个健康知识的宣传,一块展板上写几种情况可以使得大脑变得迟钝。抽烟、喝酒、熬夜、带病用脑等等,我差不多都符合,从进了五月份,就一直断断续续的感冒,然后又把哮喘的老病给勾出来了,哪天不是在带病用脑用眼呢?大脑最近是有些迟钝,但还能继续的运转。综合楼五楼十几个教室里,有谁不是如此呢?学校里最近来了不少专家讲学,其中有梁慧星先生。上了大三,就没有再听报告的激情了。大一的时候,不管是哪个院主办的,也不管是谁来讲,只要见报告厅晚上亮灯,就一定要进去听听。记得大一的时候,院里非常不景气,学术活动也因之而不甚活跃,不过还是请来了日本的铃木敬夫先生,当时讲的是拉德布鲁赫。当时没什么感觉,如果现在再来的话,我一定会高兴的不知所以。大二时候,学术活动有所恢复,也听了许多法学家的报告,贺卫方先生和梁慧星先生的都听过,自然获益匪浅。对贺先生的报告印象最深,原因也就不用提了。不过错过了几场法理学的报告也很是可惜,比如谢晖先生和许章润先生。去年开始上法学的网站,看了不少的东西,所以报告对于知识积累的作用已经微乎其微了。一次某位诉讼法学专家来校讲学,题目很有学术性,于是就在网站上找到相应文章,而没有去现场聆听,第二天听同学反馈,基本和文章没什么大的差异,只不过增加了许多演讲的技巧而深受欢迎。可大三谁还有那么多时间去听言词呢?自从上了法学网站之后,去报告的动机不过是一阅大家风范。这一次,还是没有去,而向那几个民商痴狂的兄弟们打听这次报告的情况,结果也没有一个人去。听讲座的那几个小时就足以把讲座的内容读完顺便再写点什么了,时间宝贵,要么抓紧读书,要么抓紧补觉。大学就是一个不断把激情磨灭的地方,而从眼神中也足以能判断出是哪个年级的了。朋友说我和一年前比起来看轻了许多东西,我对他说我和一年前又看重了许多东西,在轻与重的互换中,流逝的只是韶华。以时间换空间是很好的策略,只是不知道这个交易能否达到预期的目的。

继续读Pound《法理学》第二、三、四、五章。当初干勾兄读此书的时候,每章笔记做的都非常的细致,虽然进度不算太快,但每章结构梳理的都很清晰。说来惭愧,到现在才开始写点心得,而不是详细的笔记。不知为何,当我读此书的时候,感觉读得非常流畅,以至于不想停笔去做笔记,今天一天读了110多页。大概这一部分属于思想史的部分,而Pound又进行了类型化的分析,使得各派观点很清楚显现了出来。当然,对许多思想家的分类是和一般通说不甚相符的,有的我也不太赞同,但确又不能说Pound是完全错误的,角度不同。不用说,18世纪是自然法的时代,这是没有任何疑问的。而这个世纪也是自然法从理论转向革命实践的世纪,Berman认为六次重大的革命,有两个都是在这个世纪以自然法之名进行的。但口号终究是口号,乌托邦尽管美丽,没准就成了一个新的地狱。19世纪以后,自然法就随着法国革命神话的终结而破灭。胡果、萨维尼开始以历史法学批判自然法学,其后的形而上学法学派和分析法学派也或背离或批判自然法。尽管如此,但还是可以看出,自然法及19世纪三大法学派之间和三大法学派相互之间的关系的。历史法学派将法律发展视为与语言一样非人力可为的无意识的进程,而其后存在的孜孜矻矻的伟力则都来自民族共同意识、行为方式以及其后所谓民族精神。而这种难以以经验证成的概念,是否也与自然法中自然与理性一样属于形上本体呢?哲理法学派则以黑格尔的自由理念为动力,将法律史视为此理念的不断展现,而其先验唯心体系和自然法中的唯理主义的区隔又是很难说清。分析法学派设定了一个不受限制的主权者,在一个最高的功利原则之下建构了整个体系,功利原则又岂是能够回到形下呢?至于其后的Kelsen,那更是搞了个应然的纯粹法体系,设定了一个“基本规范”的中止符以停止反思,这又能说和自然法绝缘呢?而历史法学和哲理法学在历史进程,哲理法学和分析法学在方法论之间的相似性,也是非常的明显。(不过Kelsen被Pound拉到了社会哲学法理学中新康德主义的阵营之中,而在分析法学中,同时,他也不能算19c的。)一般法律思想史都认为20世纪三大法学派继续三足鼎立,而又有所谓六强法学争鸣等等,但基本的传承关系还是有的。可是Pound就重新洗牌,划分了社会哲学法理学、现实主义法理学和社会学法理学,而社会哲学法理学则是将新康德主义、新黑格尔主义、社会功利主义、自然法复兴等等全部概括,打乱了我们通常的认知,如Stammler是否还属于自然法第一次复兴?而Stammler和Kelsen能否一并统摄在一个门派之下?作者也区分了新康德左翼和新康德右翼,但左翼右翼如此之大的差别还能否因其与康德一丝一毫的关联而被纳入到新康德的旗下?新康德旗下的各派学说虽然都与康德有关联,但都各自不同,有的和康德的无上金律有关,有的和康德的价值相对论有关,由于对新康德主义哲学基础认知的欠缺,实在是摸不着头绪。而且国内似乎对新康德主义也不甚关注,近来才对拉德布鲁赫下功夫去研究,而Stammler则更为学人所忽视了。但可以看出来,20世纪的法理学流派都是经由三大法学派重组、分裂后的产物,很难从中找到一个学说能够与经典的学派划分方法相适应。比如自然法逐渐从超验普适的地位,落到了内容可变具有相对时代性的基本原则,到Fuller那里竟然成为了程序性的了。而从前读德国法哲学所谓自然法与实证论的对峙,现在看来也不是特别确切了,因为Pound将分析法理学和实证主义分离,而将后者视为社会学法理学的方法。

经友人的女友,在北京代购许章润《法学家的智慧》。深感朋友对我学业之支持,在此表感谢!



 
唐逸 @ 2005-06-05 23:31

6.5,阴

终于还是病了,防不胜防,或许只是因为前天晚上遇到熟人被让了的一根烟的缘故。病情也没有我昨日料想的能被控制住,而昨日我说将其控制,也不过是一个行文方便而已。不过昨日的那篇小文写的过于晦涩,没有显出他本来应有的意义。这样也好,言多必失。两天没有出门,也不知道明天会不会出,病也为逃课找到一个充足的正当理由。今天只看了一小会儿书,本应继续下去,一来在家就过于懒惰,二来有些不适,就只把Pound《法理学》第一章读完了。邓正来翻译的书,译序是逃不了的那一关。记得同是Pound著,邓正来译的《法律史解释》,是去年这个时候买的,当时想开始读,不过一看,译序和正文差不多长,于是就扔到一边了。《法理学》这本书是我下了好久决心才准备看的。于是,为了不浪费银子,我就把译序看了看。译序以Pound的“世界法”观点为引,从全球结构的角度来讲中国法学的问题。认为要认清全球化对中国法学的支配作用,同时要对原本视为终极的价值重新进行争辩。他的论点,这里不作评价,但尽管我没有看过此书,但从干勾兄原先做过的笔记来看,世界法并非Pound的核心论点。而邓正来自己也意识到,本书的主旨乃是勾勒19世纪分析、哲理、历史三大法学派向社会学法理学发展的历程,从而阐释社会学法理学的基本论点。而译序作者以一个不甚主要的观点,引发出的议论,更多的倒不像是为该书做序,倒更像他那一系列中国图景法学论文中的一篇。刚在清华法学bbs上,看到lystal兄说他现在养成了撕译序的习惯,但凡译者作序的,都要把其序撕掉。书和烟是在我至今仍然继续的单身生涯中唯一不离不弃的朋友,我舍不得撕书,但有时候看译序的时候(当然不是指本书,该译序还是有许多值得思考的地方的),真的是想把译序撕掉,译序还没读完,我读这本书的激情已经全然消失。商务汉译就存在着这个毛病。不过想想,如果自己的外语水平高的可以自己翻译了,不就不用看别人翻译的了吗?所以,可以得出结论,考研考英语,而且考研主要考英语,这个思路,教育部定的是没错的。

读Pound《法理学》第一章(由于其为法理学著作,故从今起到期末考试复习之间恢复读书日记)。什么是法理学?这是一个原初的问题。而个人觉得这也是汉语法学自找的问题,因为jurisprudence这个词本身就包含了太多的含义,再经由拉丁语转译到英语的时候,含义不知转变了多少,而经由英语再转译到汉语的时候,就更是沧海桑田了。jurisprudence一词现在在中国法学界翻译过程中一般做两种意思依照不同语境而定,一是法理学,比如经典的红皮法理教材的英文名字就是这个,二是法学,如《论立法与法学的当代使命》英译本的法学就是jurisprudence。众所周知,juris是从拉丁词语jus而产生前缀,但凡juris-开头的,一般都与法有关,于是我们就试图把jurisprudence拆开来看,juris和prudence,手中没有太权威的英汉字典和英英字典,所以借助小词典和电子词典查出prudence的含义是:“谨慎、节俭、精明、深谋远虑”似乎后两个解释能和法学沾边。所以,不妨认为jurisprudence所具有的特征应该是含有思辩性与科学性的。而结合法律史来看,对法律做系统的学理研究是从罗马法复兴以后的,包括教会法和学者法,而当时的法律材料也是被重新发现的民法大全。在Berman的《法律与革命》里,也曾提到经院主义的方法,即先预设一个权威,然后对通过经由权威而推演出来的悖论的整合达到系统性。所以,可以认为最初的jurisprudence是和法律逻辑与法律技术相关联的,也就是Pound说的analytical jurisprudence。而后来的自然法学说又将古典理性的概念放置入了法学之中,然后经由理性的不确切含义,又转生出了正义等含义。jurisprudence又和法律哲学建立了关系。后来各种学说一股脑的都往jurisprudence里面注入内容,使得他就包含了各种各样的关于法及其法现象、运行、组织等等诸多学说。在此,既有经验的也有理性的,既有形而下的又有形而上的,总之,这个词要寻找一个在汉语中的确切对应物实在是比较难。但国内现在还没有达成共识的是,法理学能否等于法律科学?Pound在这里就将jurisprudence等同于the science of law,如果我们将科学一词做一个狭隘的定义,认为其必须建立在那些可经过实验验证,能通过一系列数学资料推导出绝对规律的学科的话,那么法理学确实不能算是法律科学,至少有一部分不是。考虑到Kant所谓的感性、知性、理性的三分,这种科学观解决的也只是知性的问题。而法理学也涉及到了太多理性的东西,并非用数学公式能够建构的。但这种科学的概念本身是否合适,或者是科学的?Kaufmann就曾指出学科成为科学有着一些最低条件,即它必须与借由一个合理的方法可被获得的认识有关,而且这些认识必须是与事物相联结的,这些认识必须处于一种论证理由的关联,而且这些认识必须是可验证的。那么从这个角度来讲他确实又是一种法律科学。所以,用法律科学来定义法理学存在的最大的问题就是科学一词尚需定义。现在国内研究生考试招生,一般都不成法理学为法理学,而称其为法学理论(legal theory)。而这里也存在这不小的问题,如果和legal practice相对的话,那么legal theory是否应该包含the theory of civil law or criminal law?而且法学理论一词本身就中文来讲也不严谨,xx学就涵盖了理论的意思,xx学理论似有重复之意,而且有大而化之之嫌。而理论往往要对应实践,那么法学实践是什么东西呢?所以,现在学者都爱以法哲学来代替法理学,而且许多国内的教材也认为法理学就是法哲学。但法哲学里面会有所谓法的运行这些具体化的形下概念吗?个人觉得jurisprudence一词,还是依惯例翻译成法理学较好,而其中法学的意思,实际上和法理学并不矛盾,他们都是超越部门法、部门法理论的一种更高层次的理论构建。而至于其他的含义比如法律体系、司法过程等等,则也可将其归入法理学的含义之中。而法理学并非仅仅是法律哲学,他同时也包括了法及与法有关的概念、现象、制度等等,一般叫做法的一般理论。但同样,法的一般理论也不能等同于法理学。法理学在法律的一般理论技术与经验的层面之上更需要一种反思性的理论,诸如法的本体、法的价值、法与其他社会形态概念的关系、比较法总论等等。而我们也大可不必将法律科学这个词视为洪水猛兽,将其看作是受还原主义和决定论的影响,科学一词本就不等于自然科学。而不管Pound这里就采取了这种广义科学观。


 
唐逸 @ 2005-06-04 22:06

昨日的预言在今天实现了。昨日,天气很热,据说有37度。但我却因为感冒,一丝没有察觉,因为即使是在平日,也因内热经常大汗淋漓。内热外寒,是我每到春夏之交总要先得感冒而后哮喘的本质原因。往年没有发现这个门道,大量的感冒药用着,只是不见任何效果。而今年试着用双黄连口服液消除一下内热,似乎有了点效果。感冒很快也能被抑制住,但仅仅是抑制。昨天早起,就觉得喉咙和嗓子不太舒服,我就对朋友预言说,哮喘病发不在今日也就在下个星期一。果然,昨日晚上就有些许症状了,今日早起,痰自然多了起来,偶尔也开始咳嗽了。

一天没有出门,因为想控制病情。实在是热,但不敢吹风扇,更不敢开空调。躲在自己屋子里面,AMD Athlon的芯片散发的热量使得屋子里比外边能高了好几度。但尽管如此,仍然坐在电脑前,写写选修课布置的论文,看看网上的帖子,又看了一会书,任凭汗水肆意的在身体上流动着。

昨天晚上发出了这样的感喟:生不如死。同行的友人不解,每个人都有烦心之事,特别是在此际,但绝不至于发出这样的绝望的声音。于是我向他论证:人生总是交织着过去的伤痕、今日的困顿与对未来的希望。或许,今日的困顿能使得将来的希望变得可能,也或许不能。那么无论是可能还是不能,未来那不确定的一切能否换取我们今日流逝的年华。韶华易逝,我们还有多少时间可以做梦?但不做梦,我们还有什么可以为生存找一个理由来证成继续下去的意义呢?仁慈的上帝将赐予每个人幸福,但我们每个人得到的确是苦痛,我们去思考,上帝却在发笑。或许在他看来,对人类的磨砺就是最大的仁慈与恩赐,也是人类最大的幸福,只因为在他唏嘘之间,人类拥有了流水、凝石、微云、暴雨不曾拥有的生命。但我们是否要接受这样嘲弄式的恩赐?在丢失了人世与神人之间的一切尊严之后,我们能否维持我们最后的尊严?也许,死亡是最好的结果,而我们总要死亡。或许去做一个桀骜的死者,要比做一个忍耐的生者会获得更大的敬意。但另一个考虑却是,即使有敬意,也是死者。

还好,我还有一些梦想,尚不至于将生命当成孤注一掷的赌注,所以,只能继续下去,走在若即若离的路上。用一句史上最能自我宽慰的话说就是:“目的是微不足道的,而运动就是一切。”但人又非无意识的分子、离子、原子、电子,没有目的为何要去运动呢?总之,悖论永恒存在,我们也永远不能逃脱,如果我们不想去做令人起敬的死者。

或许当时针指向5号的时候,我已经将病情控制住,也将昨日发的感喟统统忘记,而继续做着美好的梦想。或许多年后的某个时候,这个梦想恰好实现了,于是,我的回忆就不再有从前的无病呻吟,而把梦想的一切当成了实在的东西去作为回忆。但这又谈何容易?

所以想起昨日跟朋友闲聊,朋友说人最好是没有记性,或者用句大众话语,没心没肺。

没病的人还呻吟不止,有病的人去呻吟,各位也就不要见怪了。