终于将其读完,深感在浩荡的宇宙与飞逝的时光面前,人是多么的微不足道。几千年的时光,也许用"A Short History"就足以概括了,而我们短暂的生涯究竟能留下些什么呢?幸好,这是"A Short History of Legal Theory",这也是我们得以永生的唯一途径。在此意义上,我还是比较欣赏本书译者对奥登小诗的意译:“唯有崇拜语言并获得救赎,人因之而得以生存”。
诚如人言,本书将传统体例的英雄谱变成了编年体,使得任何抱有功利与取巧态度的人根本无法很轻易的从此书中寻找到其之所欲。而在编年体之下,问题史也成了最主要的线索。Kaufmann曾言法学史其实就是难题史,此言不差。难题导致了思维的两造,从而使得不断的撞击不断的探究,最终求得一个比较好的答案,或者是两者中其一,或者是第三路径。纵览历史,从古希腊到后现代,有哪家学说能够置法律道德之分,公平正义之辨于不顾呢?编年体下的问题史使得这些问题更加集中的展现在了读者面前,尽管看起来似乎非常繁杂,但于真知之求得,乃是大有裨益的。总结全书,大致涉猎如下之领域:国家学说、法律效力来源、政权合法性、立法—制定法于习惯法、自然法、自然权利、正义观念、衡平观念、财产观念、刑罚与制裁、国际法等等。19世纪之后,随着学派的争鸣也出现了各种新的话题,但也总逃脱不了法律道德、自然实证之争。
Kelly用宏大的笔调但又细致的描摹了人类法学史在西方的镜像,尽管到了最后似乎有些凌乱,但历史在其笔下,从全书来看,仍然是鲜活的。再次印证了“一切历史都是思想史”这一卓越论断。
但这仅仅是历史,与Bodenheimer《法理学》相比,似有不足。在反思和学派的渊源关系上,似仍有欠缺,“一切历史都是当代史”,如果没有反思,如何来烛照当下?或许Kelly极力想用史家的笔调来还原学说史的原貌,但问题是,学说史难道仅仅就是文献汇编吗?而且本书有些忽略德国法哲学,对Kant、Radbruch的阐述太少,而钟意于英美法理学,这或许跟Kelly的学术背景与出身有关,但这些绝对不能是回避其他学说史的理由。或许这只是我们的一个吹毛求疵,但一切都应该有反思。
心得与比较有新意的地方
1、自然法之自然在各个语境之中
*括号里仅为代表人物
古典理性主义(Cierro)-中世纪神学自然法(Thomas)-文艺复兴后古典自然法-(Locke)-理性主义思潮(西欧法典编纂)-新自然法(Stammler)-自然法第二次复兴(Radbruch)
自然之谓在起源时候,那是只理性、宇宙原本或逻各斯,后来经神学改造演变谓神圣之意,文艺复兴后的古典自然法时代,又意指理性,但此理性往往更加偏重于人类自身的内在理性,而在实证主义流弊的语境下,自然又意谓正当、正义与道德。虽然自然之意不断变化,但其仍然有共同之处,即:脱离实证法而建立了对应的自然法,尽管其自然实体从有到无,但其中的实体超验和理念超验都是不可否认的。自然法是判断实证法对错的标准,而在多数语境下,他也是判断法律效力的标准。
同时,牵涉到自然权利问题,自然权利,从上帝的观念演变,而不可化约的最小单元,奠定了近代宪政主义的基础。
这个话题还牵涉到了公民不服从的问题,这自然与实证法律的效力有关。但问题在于,能否提供一个量化的标准和一个宣示的机构使得自然法对恶法的否定得以从理念转变为制度。或许美国的司法审查制度是对这个问题的回应,但语境不同,一个是宪政的,一个是自然法的。
2、政权的合法性、法律效力
上升、下移学说
下移说:指君主权力由神授予。帝政时代的罗马开始,认为皇帝的命令乃是法律,而后来中世纪经过世俗君主与教会都真乖儿重提,成为西欧专制主义的利器,文艺复兴后仍有余音。
上升说:指君主权力由人民授予。从日耳曼民族习惯而来,对中世纪有很大影响,后来为资产阶级革命所利用,成为斗争的理论依据。
从日耳曼和英国这种社会发展来看,他们都是从原始蛮族直接跳跃而到封建制的,英国是因为被罗马征服,而日耳曼则是征服了罗马。所以,对于西方民主的渊源也是起到了很重要的作用。而我们的政治哲学则回避了这一点。西周时代有神权法思想,到了后世,则是杜撰了三皇五帝的传说,举起了“内圣外王”的招牌,既不说君权是神授的,也不说君权是民授的,因为前者很容易被推翻,而承认后者则不能避免人民收回授权的可能。所以,我们的统治者就做出了一个君父的形象,通过仁德来使得人民在其权力下得以生息。后来所谓代表了谁谁,也是由之而来。或许这是东方开明专制的诱人之处,但这个诱人的东西已经存有了2000年的生命,我们到了时间重新审视这个问题了。究竟政权的合法性应当以什么为标准?
3、财产理论
除却马克思主义,其他近代西方学派基本上都认为私有制是对人的基本权利的保护,使得自然得到了最大的利用与保护。而公有制思潮从柏拉图到教会,从乌托邦到马克思,都仅仅作为一种臆想而从来无法实现。而这也反映了下层人因无私有财产而产生的一种彻底洗牌的不良心态。这种亲许容易被利用,在实践中,公有制也往往被苏联式的极权主义所利用,成为剥夺人基本权利的借口。
所以,必须认清私有制是与人性相随的,只有祛除了相关的人性,私有制才有灭亡的理由,但人性可变吗?共产主义的理想离我们越来越远,也越来越渺茫,所以,至少在当下,私有制仍然有其存在理由。尽管其缺陷是很大的,但通过宪政的建立和国家对自由主义的适度干预,这些问题都是可以得到很大程度上的解决。而所谓和谐社会,也绝对不是让无产者去推翻这个世界,而是让有产者适度给予资助,从而保持和谐。
以上是对《西方法律思想简史》很散碎的感想,请各位指正!

